As hipóteses de incidência do ICMS e do ISS não se confundem, já que o constituinte, além de bem delimitar a incidência de cada qual, delimitou também a competência tributária para exigi-los.

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No caso do ICMS, de competência estadual, trata-se da operação mercantil de circulação de mercadoria, consistente em uma obrigação de dar.

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Já o ISS, por sua vez, é de competência dos Municípios, na sua configuração constitucional, incidindo sobre uma prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Constituição Federal é a de conduta humana que desenvolve um esforço em favor de terceiro, consistindo, portanto, em uma obrigação de fazer.

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Nos termos do artigo 156, III, da Constituição Federal, compete aos Municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar. Assim, os serviços que permitem a incidência do imposto estão previstos na lista anexa à Lei Complementar n. 116 de 31 de julho de 2003. As situações previstas na lista anexa são exceções ao ICMS, nos termos do § 2º da mencionada Lei Complementar 116, que afasta a incidência do ICMS das atividades elencadas.

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